Коли до нас звертаються клієнти і хочуть гарантій виграшу в справі про визначення місця проживання дитини, то ми не беремо такі справи до провадження. Чому? Тому що ніколи не можна знати, чим справа закінчиться, навіть при дуже схожих обставинах.
Але все ж таки в таких справах є ряд аспектів, які треба враховувати, щоб максимально підвищити шанси клієнта на позитивне для нього рішення суду.
Для початку розберемо основні норми права, якими врегульовано визначення місця проживання дітей.
По-перше, це стаття 29 Цивільного кодексу України, відповідно до якої місцем проживання дитини до десяти років є місце проживання батьків або одного з них, теж саме для дитини від 10 до 14 років, але! якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками.
! У разі спору місце проживання фізичної особи у віці до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом (ч. ст. 29 ЦК, ч. 1,2 СК України).
По-друге, це частина перша статті 160 СК України, згідно до якої також місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Отже, дитина віком від 14 років сама вирішує, з ким їй жити, а тому спір щодо визначення місця проживання між батьками не має сенсу.
Необхідно зазначити, що місце проживання дитини сторони можуть також врегулювати у відповідному договорі, який має бути засвідчений нотаріально.
У міжнародних та національних правових нормах немає положень, які б надавали одному з батьків пріоритетне право на проживання з дитиною.
У справах щодо визначення місця проживання дитини діє принцип якнайкращого забезпечення інтересів дитини, для чого проводиться ретельний аналіз обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору (наприклад, постанова Верховного Суду від 14 вересня 2022 року у справі № 466/1017/20) та має забезпечуватись баланс між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини та обов'язком батьків діяти в інтересах дитини.
Встановлена ст. 141 СК України рівність прав батьків стосовно дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, тому першорядно визначаються інтереси дитини з урахуванням об`єктивних обставин.
При визначенні найкращих інтересів дитини враховуються такі аспекти:
- збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною;
- забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
Отже, завдання сторони (та адвоката цієї сторони) довести, що саме проживання з цією стороною буде відповідати найкращим інтересам дитини.
Відповідно до абзацу другого частини першої статті 161 СК України під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги: ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків; особиста прихильність дитини до кожного з них; вік дитини; стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
До обставин, які мають істотне значення, можна віднести наступні:
- спроможність кожного з батьків піклуватися про дитину особисто;
- особисті якості батьків (моральні характеристики матері та батька як вихователів. До моральних якостей, які можуть негативно вплинути на виховання дитини, належать зловживання алкоголем, наркотиками, перебування під наглядом лікарів, кримінальна або адміністративна відповідальність);
- сталі соціальні зв`язки дитини, збереження стабільності в оточенні дитини, йдеться про місце проживання, навчання, друзів;
- відносини між кожним із батьків і дитиною (оцінка повного або часткового виконання батьківських обов'язків, наявність причин, що впливають на виконання цих обов'язків; визначення, чи враховують батьки інтереси дитини, чи є взаєморозуміння між батьками і дитиною);
- можливість створення належних умов для виховання і розвитку дитини (наявність у кожного з батьків стабільного доходу та відповідних житлових умов);
- наявність у дитини хвороб, що потребують особливого догляду, та навички батьків щодо надання первинної медичної допомоги;
- бажання батьків бути опікунами;
- психологічний стан дитини;
- безпека дитини (здатність забезпечити дитині безпечні умови для життя та розвитку) тощо.
Особливо цікавим в умовах війни є доведення безпеки дитини. Чи може це означати, що якщо хтось з батьків вивезе дитину в безпечне місце (наприклад, за кордон), то в нього зростають шанси на перемогу?
Ні, суди аналізують всі обставини в сукупності.
Так, в Постанові Верховного Суду від 24 квітня 2024 року рішення було прийнято на користь матері, що проживала з дитиною в Україні, незважаючи на те, що батько хотів, щоб дитина проживала з ним у безпечних Нідерландах.
Проживання дитини за кордоном не є достатньою підставою для відмови у позові щодо визначення місця проживання дитини разом з одним із батьків в Україні. Про це заявив Верховний Суд у складі Об'єднаної палати Касаційного цивільного суду в постанові від 11 грудня 2023 року у справі №607/20787/19.
Проте, розглядаючи справи про визначення місця проживання дитини з урахуванням особливостей, спричинених введенням в Україні воєнного стану, багато рішень приймалось з ціллю забезпечення безпеки і права на життя дитини (наприклад, постанови Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 753/572/20, від 24 травня 2023 року у справі № 127/9377/21, від 14 червня 2023 року у справі № 760/31518/21).
В справі № 638/4539/22 Верховний Суд, навпаки, відмовив матері в задоволені її вимог щодо визначення проживання дитини, врахувавши думку самої дитини.
В цій справі суд зазначив, що дитина є суб`єктом права і незважаючи на вікову категорію, неповну цивільну дієздатність, має певний обсяг прав. Одними з основних її прав є право висловлювати свою думку та право на врахування думки щодо питань, які стосуються її життя.
Так, відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору, зокрема, щодо її місця проживання.
Таким чином, з досягненням віку десяти років у дитини з`являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання.
Дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.
Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом 07 лютого 2024 року у справі № 225/2468/21.
З метою доведення вищевказаних обставин необхідно:
- провести обстеження умов проживання за допомогою органів опіки і піклування;
- надати характеристики психоемоційного стану дитини (в тому числі з дитячого садка, школи, тощо);
- надати суду висновок органу опіки та піклування;
- подбати про наявність характеристики на батьків,
- довести можливість утримання дитини, наявність постійного доходу;
- додати докази відсутності алкогольної чи наркотичної залежності,
- довести наявність житла у власності чи в оренді.
Можна ініціювати проведення психологічної експертизи, якщо це є доцільним в конкретному випадку, оскільки виконання клопотання про призначення судової психологічної експертизи у випадку знаходження дитини за кордоном може затягнутись на тривалий час.
Окремо необхідно зазначити, відсутність висновку органу опіки та піклування у справі про визначення місця проживання дитини , зокрема, у зв’язку із перебуванням дитини за межами країни, перебуванням дитини на непідконтрольній території, неможливості встановити місце фактичного перебування дитини з одним із батьків тощо, не означає неможливості розгляду та вирішення спору (Постанова ОП КЦС від 11 грудня 2023 року у справі № 523/19706/19).
Таким чином, обставини, виявлені в результаті детального та глибокого аналізу конкретної сімейної ситуації, а також фактори фактичного, емоційного, психологічного, матеріального та медичного характеру впливають на рішення суду щодо визначення місця проживання малолітньої дитини.
Важливе значення має питання, чи підсудна справа про визначення місця проживання дитини, яка проживає за кордоном, національним судам України.
Юрисдикція спору ґрунтується на прив`язці постійного місця проживання дитини та вирішується у кожному конкретному спорі залежно від встановлених фактичних обставин справи.
Закон України «Про міжнародне приватне право» встановлює порядок урегулювання приватно-правових відносин, які хоча б через один зі своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, зокрема, визначає підсудність судам України справ з іноземним елементом (ст. 66 пункт 2 частини першої статті 1, статті 75-77 Закону).
У міжнародному праві категорія «підсудність» застосовується для визначення розподілу як компетенції між судами існуючої в державі системи розгляду цивільних справ, так і компетенції судів щодо вирішення справ з іноземним елементом, тобто міжнародної підсудності.
Крім того, підсудність судам України є виключною у справах з іноземним елементом, якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні (пункт 2 частини першої статті 77 Закону України «Про міжнародне приватне право»).
Аналогічні положення містить Гаазька Конвенція 1996 року. Судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини.
Поняття «місце постійного проживання» не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.
Звичайне місце проживання підтверджується: відвідуванням дошкільного навчального закладу - садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.
Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім`ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.
У разі неможливості встановлення судом звичайного місця проживання, до спірних правовідносин підлягатимуть застосуванню правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року, відповідно до яких (1) для дітей-біженців та дітей, які внаслідок суспільних негараздів в їхній країні переміщені до інших держав, органи Договірної Держави, на території якої ці діти перебувають у результаті їхнього переміщення, мають юрисдикцію, передбачену в пункті 1 статті 5. (2) Положення попереднього пункту також застосовуються до дітей, чиє звичайне місце проживання не може бути встановлене. Обставини неможливості визначення звичайного місця проживання дітей можуть включати, наприклад, часті переїзди дитини між двома і більше державами; втрату дитиною попереднього місця постійного проживання та брак достатніх підстав для набуття нового місця постійного проживання. Заснована на цьому положенні юрисдикція суду припиняється, якщо буде встановлено, що дитина має місце проживання, де б це не було.
Верховний Суд у справі № 359/2356/21 (Ухвала КЦС ВС від 12 червня 2023 року) погодився з висновками суду апеляційної інстанції про те, що статті 6 та 7 Гаазької конвенції 1996 року містять спеціальні виключення. Зокрема стаття 7 Конвенції врегульовує питання юрисдикції при неправомірному переміщенні або утриманні дитини, чого у цій справі судами не встановлено, оскільки позивачка разом із сином виїхали з України внаслідок військової агресії російської федерації проти України. Відтак, суд апеляційної інстанції, скасовуючи судове рішення першої інстанції про закриття провадження у справі та передаючи цю справу до суду першої інстанції для продовження її розгляду дійшов правильного висновку, оскільки дія Гаазької конвенції обмежується лише функціями негайного повернення незаконно вивезеної (утримуваної) дитини, і в ній не йдеться про визначення її постійного місця проживання, а тим більше піклування. Адже тимчасовий чи постійний виїзд дитини, зміна країни проживання дитини має відбуватися лише за згодою обох батьків, лише якщо один із них не позбавлений батьківських прав.
Але якщо є рішення суду про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції 1980 року, яке набрало законної сили, але залишається невиконаним, та відсутності наданої відповідно до Гаазької конвенції про батьківську відповідальність 1996 року згоди компетентного органу іноземної держави, до якої підлягає поверненню дитина, на здійснення юрисдикції національними судами України, вирішення питання про визначення місця проживання дитини не належить до юрисдикції національних судів України, а у разі встановлення вказаних обставин під час розгляду цивільної справи провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України (Постанова ОП КЦС ВС від 18 вересня 2023 року у справі № 545/2247/18).
ВАЖЛИВО! У разі виникнення нових чи зміни обставин справи, зокрема у відносинах сторін спору, а також встановлення можливості їхнього спілкування та спільного проведення часу з дитиною, визначене у судовому порядку місце проживання дитини може бути змінено як за згодою батьків, так і в судовому порядку. Такі висновки були викладені Верховним Судом, наприклад, справі № 542/1428/18, в постанові ВС від 27 вересня 2023 року у справі № 295/15287/21.
Що робити, якщо рішення прийняте, але не виконується стороною, що програла?
Оскільки законодавчо не врегульоване питання примусового виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини, не виконання рішення є підставою для захисту прав позивача в порядку, визначеному ст. 162 СК України, шляхом пред’явлення позову про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання (Постанова ВС від 15 серпня 2023 року у справі № 742/2468/22).
